Ser enquadrado como usuário ou como traficante muda tudo: de um lado, medidas educativas, sem prisão; de outro, uma pena mínima de cinco anos de reclusão. Entender como essa fronteira é traçada é o primeiro passo para uma defesa eficaz em casos de drogas.
O que diz a lei
A Lei 11.343/2006 prevê duas condutas muito diferentes. O porte para consumo pessoal (art. 28) é punido com advertência, prestação de serviços à comunidade ou comparecimento a programa educativo, e não leva à prisão. O tráfico (art. 33) abrange verbos como vender, transportar, guardar, ter em depósito e fornecer, ainda que gratuitamente, e tem pena de 5 a 15 anos de reclusão e multa.
Repare que verbos como "guardar" e "trazer consigo" aparecem nos dois artigos. O que separa um do outro é a finalidade: consumo próprio ou entrega a terceiros.
Os critérios para diferenciar
Segundo o art. 28, § 2º, para decidir se a droga era para consumo pessoal, o juiz considera:
- a natureza e a quantidade da substância;
- o local e as condições em que ocorreu a apreensão;
- as circunstâncias sociais e pessoais do acusado;
- a conduta e os antecedentes.
Na prática, são analisados elementos como balança de precisão, embalagens individualizadas, anotações, dinheiro em notas fracionadas, mensagens no celular e o relato dos policiais. Nenhum desses elementos, isoladamente, é decisivo, e cada um pode ser questionado pela defesa.
A decisão do STF sobre a maconha
Em 2024, no julgamento do RE 635.659, o Supremo Tribunal Federal decidiu que portar maconha para uso pessoal não é crime, mas ilícito administrativo, sem consequências penais. O STF fixou a presunção de que é usuário quem estiver com até 40 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas.
Dois cuidados: a presunção é relativa, de modo que a polícia pode prender em flagrante por tráfico mesmo abaixo desse limite se houver outros indícios de venda, devendo justificar a decisão; e a decisão vale apenas para a maconha, e não para cocaína, crack ou outras substâncias.
A importância da abordagem
Muitos processos de drogas começam com uma busca pessoal ou com a entrada da polícia em uma casa. A busca pessoal sem mandado exige fundada suspeita baseada em elementos concretos, e a entrada em domicílio sem mandado exige fundadas razões de que ali ocorre um crime. Quando esses requisitos não são respeitados, as provas obtidas podem ser declaradas ilícitas, o que pode levar à absolvição.
Tráfico privilegiado
Mesmo quando o tráfico é reconhecido, a lei prevê redução da pena de um sexto a dois terços para o réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa (art. 33, § 4º). É o chamado tráfico privilegiado.
A Súmula Vinculante 59 do STF determina que, reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes circunstâncias judiciais negativas, o juiz deve fixar o regime aberto e substituir a prisão por penas restritivas de direitos. Além disso, a Súmula Vinculante 63 consolidou que o tráfico privilegiado não é crime hediondo.
A negativa do redutor precisa de fundamentação concreta. Afirmações genéricas, como a de que o réu seria "conhecido nos meios policiais", não bastam, especialmente quando processos anteriores terminaram em absolvição.
Tráfico internacional
Quando há indícios de que a droga veio do exterior ou se destinava a outro país, a pena é aumentada de um sexto a dois terços (art. 40, I) e a competência passa a ser da Justiça Federal. No Oeste Paulista, pela proximidade com rotas que vêm do Paraguai e da Bolívia, são frequentes as prisões de pessoas que transportam droga, as chamadas "mulas", inclusive estrangeiros. A prova da transnacionalidade, o papel efetivamente desempenhado pela pessoa e a aplicação do tráfico privilegiado são pontos centrais nesses processos.
Em resumo
A diferença entre tráfico e porte para uso depende de um conjunto de circunstâncias, não apenas da quantidade. Mesmo no tráfico, o privilégio pode reduzir significativamente a pena. Por isso, a análise das provas e da forma como a apreensão aconteceu deve começar o quanto antes.
Dr. Raphael Silva Bernardes é advogado criminalista em Presidente Prudente (OAB/SP 525.113), pós-graduado em Direito Penal e Criminologia, com plantão 24 horas para prisões em flagrante. Conheça a trajetória.
Este artigo tem caráter informativo e não substitui a análise individual de cada caso. Veja também a página sobre Lei de Drogas e tráfico.